15 mei 2020

Een werkgever heeft liever niet dat zijn werknemers er een andere baan op na houden. De redenen hiervoor zijn divers, maar veelgehoord is dat een werkgever wil voorkomen dat werknemers ook bij concurrenten nevenwerkzaamheden hebben en – al dan niet daardoor – mogelijk niet beschikbaar of bereikbaar zijn op het moment dat de werkgever deze werknemers nodig heeft. 

Om die redenen – en omdat in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel geen non-concurrentiebeding kan worden opgenomen – kiest een werkgever er vaak voor om nevenwerkzaamheden te verbieden. Een verbod op nevenwerkzaamheden wordt opgenomen in de arbeidsovereenkomst middels een zogenaamd nevenwerkzaamhedenbeding. Op grond van dit beding wordt het een werknemer verboden om in het geheel of zonder toestemming van de werkgever werkzaamheden te verrichten voor andere werkgevers.

Richtlijnen

Het nevenwerkzaamhedenbeding wordt door sommige werknemers echter als behoorlijk belastend ervaren. Denk hierbij aan de werknemer met een parttimebaan die zonder nevenwerkzaamheden niet of nauwelijks rondkomt. Daarnaast is menig werknemer van mening dat een nevenwerkzaamhedenbeding inbreuk maakt op de privacy. Werknemers mogen toch immers zelf bepalen hoe zij hun vrije tijd besteden? Daar komt nog bij dat het recht op vrije arbeidskeuze zowel in de Grondwet als in Europese wetgeving is verankerd en zo een prominente plaats inneemt in het arbeidsrecht.

Mede daarom heeft de Europese Unie vorig jaar een richtlijn aangenomen, waarin is bepaald dat de lidstaten uiterlijk 1 augustus 2022 hun wetgeving zo ingericht moeten hebben dat een werkgever een werknemer niet langer mag verbieden om buiten het werkrooster werkzaamheden te verrichten voor een andere werkgever (Richtlijn 2019/1152). De mogelijkheid voor een werkgever om nevenwerkzaamheden te verbieden middels een schriftelijk verbod op nevenwerkzaamheden wordt dus beperkt, aangezien het een werkgever wordt verboden een dergelijk beding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Met andere woorden: het nevenwerkzaamhedenbeding wordt (grotendeels) aan banden gelegd. Dit is een opvallende kentering in het arbeidsrecht.

Niet voor anderen mogen werken?

In de betreffende Europese richtlijn is wel de mogelijkheid opgenomen om ‘objectieve criteria’ vast te stellen op grond waarvan werknemers toch niet voor een andere werkgever mogen werken. Een voorbeeld hiervan is het risico op belangenverstrengeling dat kan ontstaan als een werknemer tijdens zijn dienstverband ook werkzaamheden gaat verrichten voor bijvoorbeeld een concurrent. De verwachting is echter dat de objectieve criteria streng worden uitgelegd. Een werkgever moet met een goed verhaal komen om toch inbreuk te mogen maken op het recht op vrije arbeidskeuze door middel van een nevenwerkzaamhedenbeding.

Vanuit het oogpunt van de werknemer bezien, is voorgaande kentering misschien een logische stap richting een volledig recht op vrije arbeidskeuze. De Europese wetgever lijkt echter voorbij te gaan aan de (grote) belangen van de werkgever bij het overeenkomen van een verbod op nevenwerkzaamheden. Het gaat namelijk niet alleen om het beperken van concurrentie en de beschikbaarheid en bereikbaarheid van de werknemers. Waar vaak niet bij stil wordt gestaan, is de strenge Arbeidstijdenwetgeving waar werkgevers aan moeten voldoen en de financiële en organisatorische risico’s die voor hen ontstaan wanneer werknemers nevenwerkzaamheden verrichten.

Consequenties niet naleven Arbeidstijdenwet

Een werkgever is op grond van de Arbeidstijdenwet verplicht te voorkomen dat de maximale werktijden en minimale rusttijden worden overschreden. De Inspectie SZW controleert dit niet per dienstverband, maar per werknemer. Dat betekent dat een werkgever de Arbeidstijdenwet kan overschrijden zonder dit te (kunnen) weten en controleren. Een werknemer kan namelijk nevenwerkzaamheden verrichten waarvan de werkgever geen weet heeft. Een werknemer die voor meerdere werkgevers arbeid verricht, is op grond van de Arbeidstijdenwet weliswaar verplicht om de werkgevers uit eigen beweging hierover de nodige inlichtingen te verstrekken, maar er zijn geen consequenties verbonden aan het niet naleven van deze informatieplicht. Het proberen te voorkomen van aanzienlijke boetes van de Inspectie SZW lijkt dus een gegronde reden voor het opnemen van een nevenwerkzaamhedenbeding in de arbeidsovereenkomst.

Daarnaast bestaat voor de werkgever het risico van arbeidsongeschiktheid en dus loondoorbetaling. Als een werknemer bij een andere werkgever arbeidsongeschikt raakt, is de kans aanwezig dat deze werknemer in het geheel (tijdelijk) geen werkzaamheden meer kan verrichten. De werkgever bij wie het (arbeids)ongeval niet heeft plaatsgevonden, zit echter wel met de gebakken peren: hij moet het loon van de werknemer doorbetalen zonder dat daar arbeid tegenover staat en loopt daarnaast mogelijk tegen organisatorische problemen aan, omdat de werknemer niet inzetbaar is. Ook in die zin is de werkgever gebaat bij het verbieden van nevenwerkzaamheden.

Vernieuwing 1 augustus 2022

Kortom: het nevenwerkzaamhedenbeding krijgt met ingang van 1 augustus 2022 een nieuwe dimensie. Dit heeft tot gevolg dat het recht op vrije arbeidskeuze voor werknemers wordt uitgebreid, maar tegelijkertijd worden werkgevers met grotere financiële en organisatorische risico’s geconfronteerd. Wellicht dat de nationale wetgever hier rekening mee houdt bij het bepalen van ‘objectieve criteria’ die een verbod op nevenwerkzaamheden kunnen rechtvaardigen. Een verbod op een nevenwerkzaamhedenverbod komt echter steeds dichterbij.